近年来，随着证券市场容量的扩大，市场参与主体的增多，证券违法犯罪行为频频发生且花样不断翻新，破坏了金融市场的稳定和公平、公正的市场秩序。当前证券领域刑事法律规范存在一定的滞后性。针对高发的操纵证券犯罪，由于尚未制定专门的司法解释，致使一些新型操纵证券市场的行为如何定性不明确。以行为人预先买入、公开推介而后抛售股票为特征的“抢帽子”交易何以构成犯罪，值得深入探究。

 

一、“朱某操纵证券市场案”作为指导性案例的背景

 

2018年7月，最高人民检察院公布第十批指导性案例。其中，“朱某操纵证券市场案”对“抢帽子”交易型操纵证券市场罪的认定提供了样本。对于“抢帽子”交易行为，我国刑法第一百八十二条与证券法第七十七条均未明确规定。能否将之解释为“以其他方法操纵证券市场”这一兜底条款的内容，在理论上有较大争议。

 

实务上将“抢帽子”交易认定为操纵行为已经成为常态。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十九条第七项与中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《证券市场操纵行为认定指引（试行）》都明确规定了“抢帽子”交易类型。实际上，从近年来证监会处罚的案件数量来看，证券法第七十七条第一款前三项规定项下的案件数量日趋减少，而适用兜底条款的处罚案件逐渐增多，如何适用兜底条款处罚“抢帽子”交易等新型操纵行为成为焦点问题。2017年4月，证券法修订草案提请全国人大常委会二审。其中，将“抢帽子”交易界定为“对证券及其发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易”，反映了国家立法层面对“抢帽子”交易类型明确予以规范的趋势。但是，当前对该行为类型的司法解释与部门规章效力层级不高，规范内容粗疏。“朱某操纵证券市场案”是“抢帽子”交易行为构成犯罪的典型案例。最高人民检察院以指导性案例的形式赋予该案参照适用的地位，对于准确把握和认定“抢帽子”交易行为具有重要意义。

 

二、“抢帽子”交易操纵行为定性的重点问题

 

第一，如何认定“抢帽子”交易涉案账户实际控制人。操纵行为的认定都始于“自己控制的账户”的认定，账户控制关系是认定操纵证券市场行为的基础。只有在确定账户由行为人实际控制的情况下，才能分析账户的交易行为是否影响了证券价量。为了规避监管，行为人否认对账户的控制关系是一种常态，一般难有客观证据直接证实行为人对账户的控制关系。加上证券交易方式网络化、电子化程度越来越高，证券交易财产流转关系越来越复杂，证券账户的实际控制关系的证明，成为认定操纵证券市场罪的基础。该案认定朱某实际控制涉案三个账户事实的证据，包括供述、司法会计鉴定意见书、证人证言、出入境及国内出行记录、搜查笔录等，采取综合主客观证据相互印证的思路，将证券账户开户信息、交易终端、资金、下单地址、账户名义所有人等事项与当事人的关联，认定账户与当事人控制账户之间交易的趋同性。除了直接证据类型，还包括同为节目嘉宾的证人听朱某本人说过，因此，“知道”其以他人账户买卖股票的传来证据。面对言词证据的多变，司法机关运用多个足以相互印证的客观证据予以补强，排除合理怀疑，使得犯罪事实证据链条清晰充分。

 

第二，认定“抢帽子”交易获取非法利益的因果性。“抢帽子”交易本质属于信息型市场操纵，即通过有目的、诱导性的“公开荐股”，致使市场投资者按照行为人的预期进行证券买卖，由此操纵证券交易价格或交易量。荐股信息的诱导性与行为人非法获利之间的因果性，是认定“抢帽子”交易的重要内容。该案认定朱某荐股行为的证据采信了证人证言、“情况说明”、QQ聊天记录、证监会调查报告、司法会计鉴定意见等。其中，一类是个别投资人的证言，证明朱某在“谈股论金”节目及本人创建的QQ群有推荐股票的行为，且“推荐信息特征能识别出所推荐的股票”；另一类是朱某任职公司及节目嘉宾的证言，证明其在节目中存在“举例”的情况，这都是为了证明其有“公开评价、预测或者投资建议”的行为。

 

以上多种证据类型相互印证的方法，是面对操纵行为隐蔽性的证据收集运用手段，但是也并非完全不存疑问。该案的证据链条，集中于证明“有荐股行为——实际控制账户交易——非法获利”这一客观事实的存在，并非证明“荐股行为——股价短期内非正常上涨——非法获利”这一因果关系。个人认为，荐股行为是否真正影响了投资人的选择，进而导致股价非正常上涨，是认定“操纵证券市场”的核心问题。这一事实包括：投资人知悉荐股行为所推荐的具体股票；投资人因此作出错误判断；股价短期内非正常上涨，等等。由于投资人众多，因此取证面临较大难题。

 

对于“抢帽子”交易是否必须产生客观的损害结果？由于行为公开评价、预测等行为与交易价格、交易量之间的因果关系相对抽象，行为人对资本市场投资者决策行为的影响不好量化，实践中，往往对于“抢帽子”交易因果关系的证明采取相对宽松的证明标准。

 

第三，以兜底条款认定“抢帽子”交易的解释路径。在刑法条文未明确规定“抢帽子”交易的情况下，适用兜底条款处罚该行为涉及刑法解释规则问题。应以同质性解释规则为核心对操纵证券市场罪的“兜底条款”进行限制性解释。“抢帽子”交易操纵的犯罪属性应通过司法解释明确并从严把握入罪标准。在采用“兜底条款”立法技术的刑法分则条文中，个罪的同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析。因此，应当从实质上解释“抢帽子”交易在交易行为模式、违法性上与证券法第七十七条第一款前三项列举的操纵手段具有同质性。操纵证券市场行为违反了证券市场的“三公”（公开、公平、公正）原则，损害了众多投资者的合法利益，不利于市场资源的优化配置。此外，“抢帽子”交易的操纵属性是具有利益冲突信息披露义务的从业人员，通过未披露利益冲突的荐股信息，诱使投资者按照行为人的预期进行资金配置。隐瞒利益冲突既是“抢帽子”交易的外在表现形式，更是其违法属性的核心特征，操纵证券市场行为的本质在于滥用优势非法控制市场。因此，从实质上理解“抢帽子”交易侵害的法益，是该行为适用兜底条款的解释路径。

 

三、规制“抢帽子”交易操纵行为的完善建议

 

第一，完善“抢帽子”交易刑事司法解释的规定。最高人民检察院以指导性案例的形式明确了该行为构成犯罪的立场，对认定犯罪的要素作了明确。但同时应认识到，指导性案例与立法、司法解释相比较，全面性不足。未来在证券法修订后，应结合实践对包括“抢帽子”交易的主体问题、账户控制关系认定问题、荐股行为非法获利的认定问题等规定明确具体的认定规则。

 

第二，明确行政违法与犯罪的界分。在证券法与刑法关于操纵证券市场罪行为类型条款设置高度一致的情况下，如何区分行政违法和刑事犯罪的操纵行为类型，在当前尚不明确。打击操纵证券市场行为需要行政执法、司法机关等通力协作，充分发挥民事行政、刑事三大部门法律的规制作用，但同时也需要明确刑事犯罪的处罚范围，应以实质上侵害法益来限制需罚性，限缩犯罪成立的范围。

 

第三，综合运用多种措施发现和查处犯罪。应整肃证券账户登记管理秩序，实现真正的“账户实名化”。证券公司应建立“可疑客户”和“可疑交易”的识别与报告系统，对客户身份、资金、交易存疑的情况，及时进行识别、预警和报告。为解决操纵行为发现难的问题，应建立完善大数据和智能分析技纵行术筛查系统，提升发现违法行为线索的效率。

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