电影《第二十条》上映以来，正当防卫条款引发了广泛关注。3月8日，最高人民法院和最高人民检察院在全国两会工作报告中都重点提到了正当防卫的内容，并再次明确：法不能向不法让步。在司法实践中，到底该如何判断是否属于正当防卫?对此，海淀法院法官以关键词形式予以解答。

　　关键词1 侵害时间

　　案例 夜晚田边意图强奸被反杀

　　晚上7点多，许某醉酒后驾驶电动三轮车路过农田时，遇见刚打完农药正要回家的周旭(化名)，趁四周无人，他心起歹念，将周旭仰面扑倒，意图强行发生性关系。周旭奋力反抗，抓伤了许某的面颊，并在反抗过程中，用药水箱上连接的一根软管缠住了许某的脖子。之后周旭大声呼救，但让她绝望的是，自己的呼救虽然引来了附近养鸡场的值班人员，但那人只是拿手电照了一下，并没有靠近救助。

　　二人僵持了将近两个小时，许某说软管勒得太紧了，要求周旭给松一松。周旭一时心软，将软管给放松了一些，没想到，许某竟然趁机采取手推、牙咬的方式想要挣脱软管。

　　周旭担心许某挣脱软管后会继续侵害自己，于是用嘴猛咬许某手指、手背，同时用力向后拽拉软管及许某后衣领。持续片刻后，许某身体突然前倾，趴在了田埂土路上。周旭想许某一直在骗自己，他这下很可能是装死，于是仍用力拽拉软管数分钟，之后见许某身体不动、也不说话，赶紧拎着塑料桶离开现场。

　　随后，周旭在村干部陪同下到现场查看，发现许某已死亡，遂电话报警、主动投案。经鉴定，许某符合他人勒颈致窒息死亡。最终，周旭被认定为正当防卫。

　　释疑 整体把握侵害时间

　　“这个案例判断周旭是否属于正当防卫，一个关键点就是许某的不法侵害是否正在进行。”海淀法院刑事审判庭法官高曼洁分析，许某一开始意图对周旭实施强奸行为，周旭在反抗的过程中用软管将许某控制住，这个过程属于正当防卫没有异议。周旭在控制了许某之后，双方对峙期间，以及最后将许某勒死这段时间，许某的行为是否还属于正在进行中的侵害呢?

　　对此，高曼洁介绍，结合“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处的情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断。

　　高曼洁认为，本案中，许某虽然被周旭用软管控制住，但之后这段时间，两人一直处于一种对峙状态，甚至周旭松了一点药箱管之后，许某意图趁机挣脱，可见许某的不法侵害并未结束。另外，考虑到当时周边的环境，时间是晚上，地点是农田，在双方对峙过程中，周旭试图求救但没有实现，在救助无门、逃跑不能的特殊环境下，如果让许某挣脱软管，后果不堪设想。“在持续高度紧张和惊恐状态下，不能苛求周旭对许某是否继续实施不法侵害作出精准判断，因此，周旭的行为无疑应当属于正当防卫。”

　　关键词2 必要限度

　　案例 遭到9人围殴 重伤施暴人

　　一天下课后，陈童(化名)正在收拾书包，忽然桌前站着几个人，他刚抬头就被迎面打了一拳。紧接着，几个人围着他就一顿暴打，为首一人告诉陈童，之所以打他，是因为陈童在某位女生网络空间留言示好，而这位女生是自己的“女朋友”。

　　几日后的中午，打人的孙霄(化名)再次纠集多人(均为未成年人)堵在校门口，看见陈童要走出校门，哗啦围了上来。陈童的同学见状，提议告诉老师，但陈童摇了摇头，决定再忍让一步。孙霄等6人把陈童围住再次动手，附近又有认识孙霄等人的3人加入，一起殴打他。其中，有人用膝盖顶击他的胸口、有人持石块击打他的手臂、有人持钢管击打他的背部。

　　忽然，陈童掏出随身携带的折叠式水果刀，乱挥乱刺后逃出包围圈。部分围殴人员不甘心，继续追打，并从后投掷石块，击中他的背部和腿部。陈童逃进学校，追打人员被学校保安拦住。

　　事后，公安机关介入，查明，陈童在反击过程中刺中了孙霄等3人，经鉴定，这3人的损伤程度均构成重伤二级。陈童身体也多处软组织损伤。这起案件中，陈童因为“持刀”自救，引发一定争议，但最终被认定为正当防卫。

　　释疑 防卫不苛责“一般人”

　　司法实践中，判定正当防卫还是防卫过当，是个难点，也是大众对于防卫限度认识的一个“盲区”。

　　对此，高曼洁认为，防卫是否超过明显必要限度，应当立足于防卫人作为一般人当时的所处情景，结合社会公众一般认知作出判断，在判断不法侵害的危害程度时，也不能站在“上帝视角”，从事后审视的角度去苛求防卫人。同时，还要考虑进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不能苛求防卫人“点到为止”“精准防卫”，采取与不法侵害基本相当的反击方式和力度。

　　上述案例中，陈童带刀不影响正当防卫的认定。高曼洁分析，陈童是否属于正当防卫，应结合事件全过程来定性。事先来看，陈童没有跟他人约架，带刀行为无法断定是事前准备与他人斗殴;事中来看，陈童在遭受围殴之后，没有立即用刀还击;事后来看，手段行为属于必要限度，他一人面对9人围殴，还有部分人携带工具，在一对众多的情况下，陈童处于明显弱势地位。因此，陈童用水果刀反击，没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。

　　关键词3 特殊防卫

　　案例 保护闺女 老人打死前女婿

　　夹在腋下的女儿拼命哭喊，身后的王霞(化名)也是用力拉扯，潘某抽出随身携带的全长26.5厘米的单刃匕首，向王霞扎去，王霞面部、腰部中刀，大量失血，但仍拽着潘某，阻止他带走女儿。

　　正在大门外东侧棚房内收拾柴火的王老汉，听到外孙女和女儿的哭喊声，随手抄起一把镢头向家跑去，一进门就见到闺女满脸是血，正在和前女婿潘某厮打。为了救女儿和外孙女，王老汉来不及多想，一镢头敲在潘某的后脑上。潘某一个踉跄倒地，欲持匕首起身时，王老汉又持镢头在潘某后脑部击打两下，潘某趴倒在地，没了动静。

　　王老汉拨打110和120。29分钟后，120到达案发现场，出诊医生发现潘某手中攥着匕首，经检查，潘某已死亡。后经鉴定，潘某系被钝器多次打击头部致重度颅脑损伤死亡。而王霞被送往医院救治，被诊断为：左腰部开放性伤口、左腰部肌肉血肿、左肾包膜下血肿、左肾周血肿、左肾挫伤、头皮裂伤。

　　潘某原是王老汉的女婿，有一子一女，他脾气暴躁，时常家暴王霞，王霞不堪忍受，提出离婚。双方约定，儿子归潘某，王霞抚养女儿。此后，王霞带着女儿回娘家居住。后来经人劝说，二人又共同生活，可并未办理复婚手续，而且大部分时间，王霞都带着女儿在王老汉家居住。女儿跟潘某不亲，每次潘某要带她回家，都是又哭又闹，王霞也多次因此和潘某争吵，甚至报警。事发当天，孩子在王老汉家上网课，潘某非要带走她，因此，再次起了争执。最终，王老汉被认定为正当防卫，不用承担刑事责任。

　　释疑 属于特殊防卫情形

　　我国正当防卫条款中还特别规定了“特殊防卫”情形，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　上述案件中，王老汉属于后加入者，其家人受到伤害并且大量流血，几人撕扯在一起之后，潘某虽然倒地，但是仍然想持匕首起身，此时，不法侵害仍然在持续中，并未结束。王老汉面对的行为是正在进行中的严重危及人身安全的暴力犯罪，因此属于特殊防卫情形，虽然其反击行为造成潘某死亡，但不承担刑事责任。

　　观点

　　法律要保护公民向不法挑战

　　“在不法侵害面前，公民能否有勇气向不法挑战，很大程度上来源于法律赋予的底气。”高曼洁提出，司法在对正义的保护面前踌躇半步，都会挫伤对抗不法的锐气。准确把握和应用正当防卫条款是每个司法人员的责任。在具体案件的处理中，要善于设身处地。单纯以事后理性人的角度去评价防卫人的行为，难免有失偏颇。人在受到紧张、愤怒等情绪控制下，行为难免会发生变形、产生偏差，司法人员不能只站在理性人的角度去“远观”行为人的行为，而应该以当事人的角度去“体验”彼时的处境，才能合法合理合情地判断是否构成正当防卫，实现公平正义的价值引导。

　　背景

　　正当防卫的司法演进

　　1979年 我国刑法正式确定了正当防卫制度。第十七条规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的行为，不负刑事责任。但是，在实践中，正当防卫和防卫过当的界限难以掌握，严重影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的积极性。

　　1997年 刑法修订的时候，对正当防卫作出修改，并将其列在了第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。除了增加正当防卫的内涵界定，修改了防卫过当的标准，还增加了特殊防卫的规定。通过完善立法，明确了正当防卫的概念，鼓励公民见义勇为，为正当防卫的适用奠定了应有的立法基础。

　　2018年12月 最高人民检察院发布了第十二批指导性案例，通过典型案例，具体说明了什么情况之下属于正当防卫，什么情况属于防卫过当，什么情况属于行凶等。这些指导性案例，明确了对公民正当防卫权的保护，不仅为检察机关办理此类案件提供了更详细的参考，也彰显了“法不能向不法让步”的司法理念，意味着以往沉睡的正当防卫条款，开始逐渐苏醒。

　　2020年“两高一部”公布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，切实矫正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

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